Bestuurdersaansprakelijkheid: golven voor de boeg?
Geplaatst op: 28-05-2021, 15:50:21
Nieuwe wetgeving scherpt de regels rondom bestuurdersaansprakelijkheid de komende tijd aan. Toch zijn er vanuit het perspectief van de aansprakelijkheid vrezende bestuurder ook lichtpuntjes te vinden.
In 2020 gingen in Nederland circa 2700 bedrijven failliet, becijferde het CBS. Dat is het laagste aantal faillissementen in deze eeuw en ten opzichte van 2019 een daling van 16%.[1] De meeste faillissementen van bedrijven en instellingen werden uitgesproken in de handel. Daarbinnen zien we bij sectoren die sterk lijden onder de Covid-pandemie (horeca, reis- en vervoerssector) juist een stijging van het aantal faillissementen. Economen en analisten vinden het moeilijk in te schatten in hoeverre de faillissementsdip in het eerste Covid-jaar 2020 misschien een soort stilte voor de storm is. De financiële steunmaatregelen van de overheid voor ondernemingen die door Covid in moeilijkheden zijn gekomen, vertekenen het beeld. Met de vermindering en afbouw van die maatregelen zou het aantal faillissementen later in 2021 en in 2022 aanzienlijk kunnen stijgen. Onze economie verkeert sinds het laatste kwartaal bovendien weer in een (lichte) recessie.
Aansprakelijkheid en verzekeren
Veel ondernemingen worden gedreven in de vorm van een nv of bv. Ook stichtingen kunnen met of zonder winstoogmerk worden ingezet voor ondernemingsactiviteiten, al dan niet met een publiek karakter (denk aan woningstichtingen of zorginstellingen). Waar voordelen van een collectief verband spelen, zien we ook vaak coöperaties en – in de verzekeringsbranche – onderlinge waarborgmaatschappijen. Bij insolventie van zo’n rechtspersoon kan persoonlijke, civielrechtelijke aansprakelijkheid van zijn functionarissen dreigen: ‘externe’ aansprakelijkheid jegens gedupeerde schuldeisers en/of ‘interne’ aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon zelf. In de praktijk kunnen deze risico’s zwaar drukken. Een mogelijkheid om zich enigszins tegen deze financiële risico’s te wapenen is het afsluiten van een verzekering. Zo zijn er al tientallen jaren specifieke aansprakelijkheidspolissen op de Nederlandse verzekeringsmarkt die bestuurders en commissarissen dekking bieden tegen diverse aansprakelijkheidsclaims wegens fouten en ook voorzien in rechtsbijstand.[2]
Nieuwe wetgeving
Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen is een uiterst actueel thema. Zeker onder de huidige moeilijke omstandigheden wordt nog meer van hun stuurmanskunst gevraagd en verwacht. De Tijdelijke wet Covid-19 Justitie en Veiligheid[3] biedt rechtspersonen weliswaar tijdelijk enige coulantheid bij de naleving van een aantal wettelijke of statutaire verplichtingen (bijvoorbeeld wat betreft de jaarlijkse financiële verslaglegging en de besluitvormingsregels binnen de rechtspersoon), maar tornt verder niet aan de geldende normen voor een behoorlijke taakvervulling door bestuurders en commissarissen. De regels worden zelfs verder verscherpt, met name voor bestuurders en commissarissen van verenigingen (coöperaties en owm’s) en stichtingen. Op 1 juli aanstaande treedt in werking de Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen (WBTR).[4] De wet beoogt met name de kwaliteit van bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen te verbeteren, onder meer door een wat aangescherpte taakomschrijving voor bestuurders en commissarissen en invoering van besluitvormingsregels bij persoonlijk tegenstrijdig belang. Zie hiervoor art. 2:44 lid 2 en lid 6 jo. art. 2:47 BW en art. 2:291 lid 3 en lid 6 jo. 2:292a BW, nieuw.
De nieuwe regels gelden algemeen voor de genoemde rechtspersonen en komen bovenop mogelijke toezichtsregels krachtens de Wet op het financieel toezicht of voorschriften in sectorale wetten voor die rechtspersonen. Verder bepaalt de WBTR dat de faillissementsaansprakelijkheid bij faillissement voortaan niet alleen geldt bij verenigingen of stichtingen die onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting, maar bij iedere vereniging of stichting (art. 2:50a/300a BW, nieuw jo. art. 2:248 BW). Zeker dit laatste is een aanzienlijke verzwaring.
Het UBO-register
Een thema verwant aan de kwaliteit van bestuur en toezicht bij rechtspersonen betreft de voorgeschreven transparantie over leiding en eigendom. Om financieel-economische criminaliteit beter tegen te kunnen gaan houdt de Kamer van Koophandel sinds 27 september 2020 een UBO-register aan voor rechtspersonen en ondernemingen. De Vierde Europese anti-witwasrichtlijn verplicht daartoe. In het UBO-register moet iedere ultimate beneficial owner van de entiteit worden ingeschreven (art. 15a Hrgw 2007). Met zo’n uiteindelijk belanghebbende wordt kort gezegd bedoeld de natuurlijke persoon die de uiteindelijke eigenaar is van, of zeggenschap heeft over de betreffende entiteit. Bestaande rechtspersonen en personenvennootschappen hebben tot 27 maart 2022 de tijd om al hun UBO’s in te schrijven. Het register is deels openbaar, deels alleen in te zien door bevoegde autoriteiten, zoals het OM en opsporingsdiensten. Wie bij een rechtspersoon als UBO moeten worden aangemerkt is bepaald in art. 3 jo. art. 1 van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018. In hoofdzaak gaat het om degenen die direct of indirect meer dan 25% van de aandelen houden, meer dan 25% van het eigendomsbelang in de rechtspersoon hebben of bij (belangrijke) besluitvorming meer dan 25% van de stemrechten kunnen uitoefenen. Bij verenigingen en stichtingen is ook UBO degene die feitelijk zeggenschap over de rechtspersoon kan uitoefenen. Deze grotere openheid zal ook een rol kunnen spelen bij het in beeld brengen van personen die wegens hun bemoeienis met de rechtspersoon mogelijk als pseudo-bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden in geval van insolventie.
Bestuurder houdt beleidsruimte
Al met al verwacht ik dat het leerstuk van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen ook de komende jaren hoog op de agenda zal staan. Zijn er vanuit het perspectief van de aansprakelijkheid vrezende bestuurder ook lichtpuntjes? Zeker wel! Aansprakelijkheid van bestuurders van insolvente rechtspersonen kan worden gebaseerd op een tiental specifieke aansprakelijkheidsbepalingen (zoals met name art. 2:248 jo. 50a/300a BW) en vaak ook op art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Bij de toepassing daarvan zien we over het algemeen in de rechtspraak een wat terughoudende benadering.[5] Zo worden vrijwel over de gehele linie voor het intreden van aansprakelijkheid hoge eisen gesteld aan de persoonlijke verwijtbaarheid van bestuurders en commissarissen. In twee recente arresten heeft de Hoge Raad verder duidelijk gemaakt dat ook bij zwaar weer bestuurders de nodige beleidsruimte houden. Met name staat het een bestuurder vóór faillissement van de rechtspersoon in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers wel worden voldaan, en welke niet.[6] Zelfs het doen van een betaling terwijl de bestuurder weet dat het faillissement van de onderneming was aangevraagd, leidt niet zonder meer tot persoonlijke aansprakelijkheid.[7] Ik juich deze benadering toe. Bonafide bestuurders durven zo eerder de nodige activiteiten te ontplooien die zij anders vanwege aansprakelijkheidsrisico’s wellicht achterwege zouden laten. Op (te) bange bestuurders zit niemand te wachten.[8]
Noten:
[1] Zie voor meer informatie https://www.cbs.nl/nl-nl/nieuws/2021/02/minder-faillissementen-in-2020
[2] Vgl. H. Londonck Sluijk, Dekking onder D&O Verzekeringen, in: G. van Solinge e.a., Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, Wolters Kluwer Deventer 2017, p. 459 e.v.
[3] Wet van 22 april 2020, Stb. 2020, 124.
[4] Wet van 11 november 2020, Stb. 2020, 507, inwerkingtreding 1 juli 2021 (Besluit van 1 december 2020, Stb. 508).
[5] Zie ook mijn bijdrage: De Nederlandse ‘wrongful trading rules’, AV&S 2003, nr. 158.
[6] HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, JOR 2019/123 m.nt. Tekstra (Transportbedrijf).
[7] HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73, JOR 2020/55 m.nt. Salemink en NJ 2020/51 (Source Food).
[8] M.J. Kroeze, Bange bestuurders (oratie Rotterdam), Kluwer Deventer 2005. Kroeze citeert aan het begin van zijn rede de Duitse auteur J.G. Seume, in vertaling: ‘Wie niets vreest, kan gemakkelijk een schurk worden, maar wie te veel vreest, wordt zeker een slaaf’.
Bron: Het Verzekerings-Archief, tijdschrift voor verzekeringswetenschap, jaargang 98, 1e kwartaal 2021
prof. mr. dr. Jan Berend Wezeman